Por Jenkin Orozco
A propósito de que recientemente el Poder Ejecutivo promulgó la Ley núm. 47-20, de Alianzas Público-Privadas, es propicia la ocasión para abordar cómo deben ser gestionados los riesgos que ocurren durante el proceso de ejecución de esta modalidad de contratos, con la finalidad de garantizar el éxito y la rentabilidad de los mismos. En ese sentido, el riesgo puede ser definido como la posibilidad de que ocurra una desgracia o contratiempo en una actividad determinada. En materia contractual, el mismo implica que puedan generarse contingencias por lo general indeseadas e imprevistas para las partes que impidan el cumplimiento efectivo del contrato o, causen una mayor onerosidad en la ejecución del mismo. En ese orden, el profesor Osvaldo Oecker Camus, estableció que el riesgo: “son situaciones sobrevinientes causadas por daños o destrucciones de las obras o por la mayor onerosidad en la ejecución del contrato, debidas ambas a un cambio de circunstancias”.
De acuerdo al artículo 56 de la referida norma, los riesgos son aquellos factores que inciden en la estructura económica del contrato, causando una mayor onerosidad en la ejecución de los mismos, o imposibilitando el cumplimiento de estos conforme fue acordado. Al respecto, Gaspar Ariño Ortiz señaló que “durante el proceso de ejecución de un contrato de alianza público privada pueden surgir riesgo de construcción, riesgos de disponibilidad, riesgos comerciales o de demanda, riesgos derivados de cambios en políticas públicas”.
Otra parte de la doctrina indica que los riesgos podrían ser clasificados en previsibles e imprevisibles. Los previsibles son aquellos que pueden ser identificados, estimados, asignados y cuantificados por las partes antes de iniciar el proceso de ejecución del contrato de alianza público-privada, mientras que los riesgos imprevisibles son aquellos que no han podido ser previstos, identificados, estimados y asignados a las partes contratantes.
Es prudente establecer que la finalidad de la gestión de riesgos es reducir el campo de imprevisión de los contratos de alianzas público-privadas y, por ende, evitar errores previsibles en la ejecución de los mismos, asegurando el equilibrio económico financiero del contrato y su cumplimiento efectivo por las partes contratantes. Por tanto, la gestión de riesgos implica que, las partes envueltas en la alianza público privada posean la obligación de identificar, prever y distribuir los riesgos que se podrían presentar en el proceso de contratación pública a los fines de solucionarlos o mitigarlos cuando estos se presenten.
Así las cosas, el economista J. Luis Guash señaló que: “Uno de los elementos clave en el diseño de las concesiones es la identificación de los riesgos asociados y su asignación adecuada. Esto último tiene un importante impacto sobre los costos de capital y el nivel tarifario. Dado el diseño de la concesión tiene por objeto establecer el equilibrio financiero del concesionario, una mala asignación del riesgo provocaría un incremento de ambas variables” (Concesiones en infraestructuras, como hacerlas bien).
Finalmente, entendemos que el proceso de gestión de riesgos de las alianzas público-privadas debería estar conformado por las siguientes etapas: (i) Determinación e identificación de los riesgos; (ii) Estimación y valoración económica del riesgo; (iii) Análisis económico de la asignación del riesgo. Es importante precisar que este proceso es más técnico que jurídico y requiere una labor constante de supervisión y monitoreo de parte de la Administración Pública contratante. En un próximo artículo se compartirá cómo deberían ser desarrolladas las etapas antes citadas, así como su importancia para los contratistas y la Administración Pública en los contratos de alianzas público-privadas.
